Мінімальна зарплата. Що приховує роботодавець?

Учора у мережі Facebook я прочитала про одне підприємство УТОС. Його працівник розповів, що заробітну плату їм нараховують від виробітку. Однак вона настільки мізерна, що навіть за виконану місячну норму йому виплачують не більше 2500 грн.

На жаль, я дуже часто чую подібні історії. Зрозуміло, все впирається у віру працівників, що це нормально. А роботодавці не поспішають розвінчати такий міф.

Та насправді в ст.8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2019 рік" закріплена мінімальна зарплата в розмірі 4173 грн. При цьому згідно зі ст.ст.3 і 3-1 Закону України "Про оплату праці" платити менше не мають права ані бюджетні структури, а ні приватні роботодавці, включаючи ФОП.

Понад це, якщо працівник відпрацював місячну норму виробітку, а нарахована йому зарплата є нижчою від мінімальної, то роботодавець зобов'язаний здійснити доплату до рівня мінімальної.

Те саме стосується випадків, коли нарахована зарплата разом з усіма виплатами за  понаднормові та преміями не дотягує до розміру мінімальної.

Винятками є ситуації, коли працівник:

- працює неповний робочий день;

- не виконав місячну норму виробітку;

- виготовив браковану продукцію.

Зарплата може бути зменшена і з інших причин, якщо вони виникли з вини працівника.

Що ж робити працівникові, який при повній зайнятості та відпрацюванні всіх нормативів отримує менше мінімальної зарплати?

По-перше, він може надіслати письмовий запит до свого роботодавця щодо причин і підстав нарахування такої зарплати.

По-друге, отримавши чи не отримавши відповідь, написати заяву про виплату заборгованості із зарплати.

По-третє, якщо роботодавець заяву проігнорував або не задовольнив, надіслати скаргу до відповідного управління Державної служби України з питань праці (орган Держпраці). За виплату зарплати не в повному обсязі роботодавцеві "світить" штраф у трикратному розмірі мінімальної зарплати, встановленої на момент виявлення порушення.

По-четверте, після накладення на роботодавця штрафу повторно звернутися до нього із заявою про виплату зарплати. Якщо ж і дана заява не матиме успіху, звернутися з позовом до суду. Подача таких позовів судовим збором не оплачується.

Арешт майна в кримінальному провадженні. П’ять основних тез

Накладення арешту на майно в межах кримінальних проваджень є вельми поширеною практикою. Зокрема, це стосується злочинів проти власності або у сфері господарської чи службової діяльності. Його застосування може порушити діяльність компанії чи обмежити право власності особи. Тому суть даного заходу, правила його застосування та можливості скасування розглянемо у п’яти основних тезах.

         1. Що таке арешт майна в кримінальному процесі?

Почнемо з того, що відповідно до п.7 ч.2 ст.131 і ч.1 ст.170 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження. Він полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно:

- є доказом злочину;

- підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб або конфіскації у юридичної особи, —

а також для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Тут необхідно звернути увагу на те, що критеріїв «розумності» підозр КПК не визначає. Це оціночне поняття. Тому одним з найскладніших завдань захисника чи представника у кримінальному провадженні є переконати слідчого суддю або суд у необґрунтованості підозр слідчого або прокурора щодо майна клієнта.

         2. Для чого застосовується арешт майна і яке його завдання?

За ч.1 ст.131 КПК України загальною для всіх заходів забезпечення кримінального провадження метою є досягнення дієвості такого провадження. А для арешту майна відповідно до ч.ч.2–8 ст.170 цього ж Кодексу за мету встановлено забезпечення:

- збереження речових доказів. У цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу;

- спеціальної конфіскації. Арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених КК України. Згідно зі ст.96-2 цього Кодексу спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; 3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, — переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Тут головною ознакою майна, що підлягає арешту, є не належність його певній особі, а безпосередній зв’язок з вчиненням злочину;

- конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи. У цьому разі арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна. Тобто арешту підлягає майно, належне особі, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження;

- відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Тоді арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні або неправомірної вигоди. 

Ще одним важливим критерієм накладення арешту на майно в цьому випадку є співмірність вартості майна, яке належить арештувати, з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою. Наприклад, арешт квартири підозрюваного у викраденні шоколадного батончика із супермаркету буде явно необґрунтованим.

Завданням арешту майна згідно з ч.1 ст.170 цього Кодексу є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Саме це і сприяє досягненню дієвості кримінального провадження.

3. Ким подається та як оформляється клопотання про накладення арешту?

Відповідно до ч.2 ст.132 КПК України клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Це є загальним правилом і не залежить від віддаленості району, де розміщено майно, на яке може бути накладено арешт. 

Суб’єкт звернення залежить від мети арешту. Так, згідно з ч.1 ст.171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову — також цивільний позивач. Отже, якщо потерпілий вважає за необхідне накласти арешт на майно підозрюваного або третьої особи, він не може просити про це слідчого суддю або суд. Проте він може на підставі п.4 ч.1 ст.56 цього ж Кодексу заявити клопотання слідчому або прокурору щодо подачі ними такого звернення до слідчого судді або до суду. 

Вимоги до клопотань про арешт майна встановлені ч.ч.2–5 ст.171 КПК України. Таке звернення слідчого або прокурора повинно містити:

- підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

- перелік і види майна, що належить арештувати;

- документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

- розмір шкоди або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

До клопотання обов’язково додаються оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими воно обґрунтовано. 

Цікаво, що клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. 

Що ж до клопотання цивільного позивача, то у ньому повинно бути зазначено:

- розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;

- докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

4. Як слідчий суддя або суд може вирішити питання про арешт майна?

Згідно з нормами КПК України слідчий суддя або суд може задовольнити клопотання про арешт майна або відмовити в його задоволенні.

Зокрема, на підставі ч.3 ст.132 цього Кодексу арешт майна не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

- існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Як і у випадку з розумною підозрою щодо майна, критерії обґрунтованої підозри законодавцем не встановлені, тому це поняття є оціночним;

- потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

- може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Також відповідно до ст.173 КПК України клопотання про арешт майна не підлягає задоволенню, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.170 цього Кодексу.

Категорично не допускається арешт майна/коштів банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, а також майна/коштів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Якщо в задоволенні клопотання було відмовлено або воно було задоволено частково, то все тимчасово вилучене майно або відповідна його частина підлягає негайному поверненню особі. 

У разі ж задоволення клопотання слідчий суддя, суд зобов’язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

При цьому ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

         5. Як зняти арешт з майна у кримінальному провадженні?

КПК України дозволяє зробити це двома шляхами. Перший з них — апеляційне оскарження, передбачене ч.7 ст.173 і п.3 ч.1 ст.392 цього Кодексу. Право на подачу такої скарги мають підозрюваний, обвинувачений і треті особи. Цікаво, що на практиці апеляційні суди часто розглядають також скарги слідчих і прокурорів на ували про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна. Однак чинним кримінальним процесуальним кодексом це не передбачено. Тому можна говорити про порушення апеляційною інстанцією вимог ч.2 ст.19 Конституції України щодо обов’язку органів державної влади та їхні посадові особи діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Другий шлях передбачений ст.174 КПК України. Це подача підозрюваним, обвинуваченим, їхнім захисником, законним представником, іншим власником або володільцем майна, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони не були присутні при розгляді питання про арешт майна, клопотання про скасування арешту. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження — судом.

Арешт майна може бути також скасований за клопотанням цих осіб, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

        

У даній публікації викладено тезисне бачення інституту арешту майна в кримінальному провадженні. Деякі аспекти залишені поза нею та можуть у подальшому стати предметом окремого аналізу.

Джерело: LegalHub.online

Рішення суду щодо ДТП

Викладаю, нарешті, рішення Дарницького районного суду міста Києва, про яке я писала 21 березня. Суд узяв до уваги не лише наявність відео, яке демонструвало, що другий учасник їхав без увімкнених фар, а й інші наші аргументи. Зокрема, те, що перехрестя, на якому сталося ДТП, було регульованим, а поліція зафіксувала в протоколі порушення пункту ПДР, що стосувався нерегульованих перехресть.

http://reyestr.court.gov.ua/Review/80673589

Дебіторська заборгованість після спливу позовної давності. Чи все так безнадійно?

         28 січня 2019 року Верховний Суд (ВС), як касаційна інстанція у цивільній справі №345/3476/17, вказав на цікаву колізію норм. Йдеться про те, що сплив строку позовної давності не припиняє зобов’язання боржника. Виходить, що право вимоги у кредитора є, а захистити його в суді неможливо. Що ж робити з такими «борговими вісяками»?

         Історія одного рішення

         Відповідною Постановою ВС, у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, залишив без задоволення касаційну скаргу позивачки. Вона просила скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні її позовних вимог до комунального підприємства «Житлово-експлуатаційна організація №4». Останні, зокрема, полягали в скасуванні заборгованості за неякісні та прострочені терміном послуги, а також  списанні заборгованості у зв’язку із спливом позовної давності. Своє рішення Касаційний цивільний суд обґрунтував тим, що, по-перше, відповідно до ч.ч.1 і 2  ст.14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

По-друге, у ч.1 ст.267 цього ж Кодексу закріплено, що особа, яка виконала зобов'язання після спливу позовної давності, не має права вимагати повернення виконаного, навіть якщо вона у момент виконання не знала про сплив позовної давності. Тлумачення цієї норми дозволяє Суду зробити висновок, що, оскільки сплив позовної давності не призводить до припинення суб'єктивного права або інтересу, не припиняється і кореспондуючий обов'язок особи.

А по-третє, згідно з ч.1 ст.598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. У свою чергу, главою 50 цього Кодексу не передбачено такої підстави до припинення зобов’язання, як сплив позовної давності.

Тобто, з одного боку, зазначивши безстроковість зобов’язань боржника, ВС встановив необмежений строк права вимоги кредитора, що йому кореспондує.

А з іншого — касаційна інстанція залишила поза увагою норми ч.ч.3 і 4 ст.267 ЦК України, яким закріплено, що позовна давність застосовується судом за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

То в який же спосіб кредитор може реалізувати своє право, передбачене законодавством?

Безнадійна заборгованість

Сплив позовної давності за зобов’язаннями є однією з ознак безнадійної заборгованості, передбачених пп.14.1.11 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України (надалі — ПК України). А згідно з пп.134.1.1 п.134.1 ст.134 і пп.139.2.2 п.139.2 ст.139 цього ж Кодексу на суму списання такої заборгованості зменшується фінансовий результат до оподаткування, шляхом чого визначається прибуток із джерелом походження в Україні та за її межами як об’єкт оподаткування податком на прибуток підприємств. Тобто неотримані з боржника кошти (вартість непоставленого товару, ненаданих послуг чи невиконаних робіт) можна компенсувати за рахунок зменшення оподатковуваного прибутку.

Однак цей механізм не може бути застосований:

- фізичними особами-підприємцями на загальній системі оподаткування (ФОП). Адже п.2 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 10 «Дебіторська заборгованість», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.10.1999 р. №237, передбачає застосування норм цього Положення (стандарту), — включаючи списання безнадійної дебіторської заборгованості, — лише юридичними особами;

- суб’єктами господарювання, які обрали спрощену систему оподаткування та обліку, в тому числі юридичних осіб. Річ у тім, що форми книг обліку їхніх доходів і витрат, затверджені Наказом Міністерства фінансів України від 19.06.2015 р. №579, граф для обліку безнадійної дебіторської заборгованості не передбачають.

Судовий захист права після спливу позовної давності

То як же захистити своє право вимоги за зобов’язання після спливу позовної давності тим, хто не може зменшити фінансовий результат до оподаткування? Лише через суд. На перший погляд, така позиція здається абсурдною. Адже боржник (його представник) у суді неодмінно подасть заяву про застосування позовної давності, і суддя відмовить у задоволенні позову або заяви про видачу судового наказу (надалі — заява). А при повторному зверненні з тим самим позовом або заявою до тієї самої особи суддя відмовить у відкритті провадження, як це передбачено ч.1 ст.186 ЦПК України та ч.1 ст.152 і ч.1 ст.175 ГПК України.

Однак згідно з ч.5 ст.267 ЦК України, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту. Що ж, крім обставин форс-мажору чи хвороби ФОП, може стати такими причинами? Для відповіді на це питання, звернемося до норм зобов’язального права. Так, ч.3 ст.509 і ст.525 ЦК України встановлено, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цьому на підставі ч.1 ст.526 цього ж Кодексу зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог — відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Іншими словами, кредитор має право очікувати належного виконання боржником зобов’язання навіть після спливу позовної давності. Саме таке правомірне очікування кредитора аж до моменту звернення до суду з позовом або заявою і буде поважною причиною пропуску позовної давності.

Як захистити сторони зобов’язання від взаємних зловживань?

Якщо до суду можна звертатися поза межами позовної давності, виходить, що кредитор має право це зробити і через 10, 20 або 30 років після її спливу. Це може призвести до зловживань і шантажу недобросовісного кредитора, як стосовно самого боржника, так і його правонаступників.

З іншого боку, можливість застосування позовної давності вже давно призводить до зловживань з боку боржників. Як же упередити такі взаємні діяння та захистити право кожної із сторін зобов’язання?

Вище згадувалося вказівка ВС на можливість припинення зобов’язання з підстав, встановлених договором. Крім того, згідно зі ст.259 ЦК України позовна давність, встановлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін. Договір про збільшення позовної давності укладається у письмовій формі. Позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін.

 Тому при укладенні договору сторони можуть передбачити не лише строки позовної давності, а й припинення їхніх зобов’язань після спливу такої.

       Джерело: LEGALHUB.ONLINE